Schwieriger Rat bei Bauträgerinsolvenz, mit und ohne Vertragserfüllungsbürgschaft

Was ist dem Erwerber zu raten, wenn der Bauträger in Insolvenz gefallen ist, er keinerlei Interesse mehr an dem Vertrag und dem Grundstück hat und etwaige Rückzahlungsansprüche durch eine Bürgschaft gesichert sind?
Hat noch keine Abnahme stattgefunden, richten sich die Ansprüche wegen Pflichtverletzung des Bauträgers nach Allgemeinem Schuldrecht.

1. Rücktritt nach § 323 BGB mit der Folge einer Rückabwicklung des Bauträgervertrages

Ist die Leistung fällig und hat der Erwerber fruchtlos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt, kann er vom Bauträgervertrag zurücktreten. Eine Fristsetzung wäre dann entbehrlich, wenn der Bauträger die fällige Leistung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Wenn der Erwerber den Rücktritt vom Vertrag erklärt, führt dies dazu, dass der gesamte Vertrag rückabgewickelt wird; insbesondere hat der Bauträger den vom Erwerber bereits erhaltenen Kaufpreis zurückzubezahlen. Die zugunsten des Erwerbs eingetragene Vormerkung wird gegenstandslos und dem Insolvenzverwalter steht ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung zu. Gegen diesen Anspruch steht dem Erwerber kein Zurückbehaltungsrecht zu (BGH ZIP, 2009, 428).

Deshalb ist es wichtig, dass vorab geklärt ist, ob der Rückzahlungsanspruch realisierbar ist. Oft dürften diese Ansprüche mittels einer Bürgschaft gesichert sein (Vertragserfüllungsbürgschaft, Bürgschaft nach § 7 MaBV). Fraglich ist aber, ob die Bürgschaft mit Erlöschen des gesicherten Anspruchs auch erloschen ist. Grundsätzlich ist dies die Folge der Akzessorietät der Bürgschaft. Sie besteht nur, wenn und soweit der gesicherte Anspruch besteht. Aber ausnahmsweise bleibt die Bürgschaftsforderung trotz Erlöschens der Hauptschuld bestehen, wenn dies der Zweck der Bürgschaft erfordert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Bürgschaft zu Sicherung des Gläubigers vor dem Vermögensverfall des Schuldners schützen soll (Sprau in Palandt, § 765 BGB, Rn. 29a).Hierauf kann sich der Erwerber somit berufen. Außerdem haftet die Bürgschaft für alle Ansprüche aus Nichterfüllung im weitesten Sinne, auch für den Fall der Rückabwicklung.

Bei einem Rücktritt vom Bauträgervertrag ist ferner zu beachten, wie sich ein solcher Rücktritt auf die Rechte des Erwerbers gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank auswirkt, wenn für die Bank eine Grundschuld auf dem Grundstück eingetragen ist. Da mit dem Rücktritt vom Bauträgervertrag auch die Lastenfreistellungserklärung der Bauträgerbank gegenüber dem Erwerber entfällt, verbleiben der Bauträgerbank nicht nur das Grundpfandrecht am Baugrundstück und die Verwertungsmöglichkeit des mit den Mitteln des Erwerbers darauf erbrachten Bauträgerobjekts, sondern zusätzlich die eingezahlte Vergütung des Erwerbers. Der Erwerber hat demnach keinen Anspruch gegen die finanzierende Bank des Bauträgers sondern lediglich einen Anspruch gegen den Bauträger selbst.

Ein erklärter Rücktritt lässt di3e Auflassungsvormerkung des Erwebers als sein Sicherungsmittel entfallen. Der Insolvenzverwalter hat einen Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB, gegen den der ERweber auch im Rückabwicklungsschuldverhältnis lein Zurückbehaltungsrecht, zumal die Gewährung einer Auflassungsvormerkung keine Leistung des Bauträgers darstellt und die Korrektur des Grundbuchs nicht im Wege eines Erfüllungsverlangens nach § 103 InsO eingefordert wird,BGH ZIP, 2009,428). Ansonsten besteht immer noch Streit darüber, ob und inwieweit auf das Rückgewährschuldverhältnis § 103 InsO anzuwenden ist. Im Gegensatz zum IX. Senat scheint dies jedoch für den II.Zivilsenat selbstverständlich zu sein.Obwohl es in seiner Entscheidung BGH II ZR 93/09 im Ergebnis nicht ankam,stellt der BGH fest,dass der Kläger eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus dem Rückgewährschuldverhältnis auf der Basis des § 103 Abs.2,S 1 InsO analog nicht angemeldet habe. Über den Rücktritt wird ein Rückabwicklungsverhältnis konstituiert, das auch die Rückerstattung der Grunderwerbsteuer ermöglicht (§ 16 GrEstG).

2. Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280, 281 BGB

Der Erwerber wird nach dem Schadensersatzverlangen so gestellt, als ob er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte.

Vor diesem Verlangen muss der Erwerber dem Bauträger erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt haben. Danach ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.

Der Schadensersatz statt der ganzen Leistung umfasst neben der Erstattung sämtlicher Schäden insbesondere auch die Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung des Bauträgers an den Erwerber. Hierfür ist aber zusätzlich erforderlich, dass der Erwerber an den bereits erbrachten Teilleistungen des Bauträgers kein Interesse mehr hat (im Streitfall trägt hierfür der Erwerber die Beweislast).

Deshalb sind auch hier -wie beim Rücktritt- wirtschaftliche Überlegungen über die Leistungsfähigkeit des Bauträgers anzustellen. Auch dieser Anspruch ist bei Vorliegen einer Vertragserfüllungsbürgschaft durch die Bank oder eine Versicherung gesichert. Manche Vertragserfüllungsbürgschaften enthalten hier den Zusatz, dass Anzahlungen nicht abgesichert sind. Derartige Bürgschaften sollten von Bauherren / Erwerbern zurückgewiesen werden, weil sie an einem bereits im Anfangsstadium steckengebliebenen Bau kein Interesse haben können und die Anzahlungen fehlinvestiert sind.Ansonsten widersprechen derartige Einschränkungen auch § 7 MaBV, soweit dieser eingreift.

3. Kündigung

In Betracht kommt auch noch eine Kündigung des Vertragsverhältnisses nach § 649 BGB.

Diese Kündigung kann vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt werden. Diese Vorgehensweise ist eher nicht zu empfehlen, da der Insolvenzverwalter Ansprüche nach § 649 S. 2 BGB gegenüber dem Erwerber geltend machen kann, ohne dass dieser mit eigenen Ansprüchen aufrechnen kann (Gollnik in Bau- und Architektenrecht Fachanwaltskommentar, § 103 InsO, Rn. 14).

Wenn derartige Konstellationen anstehen, fragen Sie bitte.

Maßgebend kann nur eine Beurteilung im Einzelfall sein.

Rechtsanwälte Dr. Leibold|Schmid, Stuttgart, Nürtingen, Wendlingen, Kirchheim unter Teck

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