Nach einer früheren Entscheidung des V. Zivilsenats des BGH kommt zwischen dem Verkäufer und Käufer ein Beratungsvertrag (nur) zu Stande, wenn der Verkäufer im Zuge eingehenden Vertragsverhandlungen, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt. Gleiches gilt, wenn der Verkäufer den Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, welches der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGH V ZR 423/02, BGHZ 156, 371,374, BGH NJW 2007, 1874).

Hierauf baut ein beliebtes Verteidigungsargument von Unternehmen auf, die sich mit dem Verkauf von – hier denkmalgeschützten- Immobilien beschäftigen und dieses wird nahezu stereotyp vorgebracht: Es wird lediglich verkauft, eine Beratung findet nicht statt. Deshalb richte sich Haftung des Verkäufers nur nach Kaufvertragsrecht und auch im Zuge der Vertragsverhandlungen komme kein gesonderter Beratungsvertrag zustande, weil die Beratung über einen vom Verkäufer unabhängigen Vermittler oder Anlageberater erfolge. Ein Vertriebsvertrag läge nicht vor, der Vermittler/ Anlageberater handele im eigenen Namen. Damit sollte ein Anleger gegenüber dem Verkäufer der Immobilie leer ausgehen, obwohl er über den Stand der Renovierungsarbeiten an seiner Wohnung nicht zutreffend aufgeklärt wurde. Zum Zeitpunkt seines Vertragsabschlusses war nämlich die Renovierung fast vollständig abgeschlossen, so dass für eine steuerliche Abschreibung auf der Basis des § 7 i EstG kein Raum mehr war.

Mit dem von unserer Kanzlei erstrebten BGH-Urteil V ZR 279/11, verkündet am 01.03.2013, wurde dem – weitestgehend – entgegengetreten.

Denn ein Vermittler könne bei der Beratung über die finanziellen Vorteile eines Immobilienkaufs zugleich im eigenen und im fremden Namen handeln. Er könne daher von dem Verkäufer auch dann zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend bevollmächtigt sein, wenn er seinerseits einen Vermittlungs-oder Beratungsvertrag mit den Kaufinteressenten geschlossen habe.

Im Hinblick auf eine Haftung des Verkäufers, so der BGH, machen Rechtsbeziehungen zwischen den Kaufinteressenten und dem Vermittler allerdings Feststellungen dazu erforderlich, ob die - auf das Objekt des Verkäufers bezogene - Beratung des Interessenten dessen Kaufentschluss fördern sollte, ob der Vermittler dabei (auch) namens des Verkäufers handeln konnte und gehandelt hat und ob der Kaufentschluss (auch) auf der Beratung in Vertretung des Verkäufers beruhte. Ausreichend für die Annahme einer konkludenten Bevollmächtigung des Vermittlers zum Abschluss eines Beratungsvertrags sei die Feststellung, dass der Verkäufer den Vermittler mit dem Vertrieb der Immobilie beauftragt hat und dabei wusste oder jedenfalls nicht ausschließen konnte, dass dieser gegenüber dem Interessenten die finanziellen Vorteile eines Kaufs herausstellen würde. Von Letzterem sei auszugehen, wenn sich bereits nach dem Vertriebskonzept des Verkäufers die Aufgabe stelle, den Kaufinteressenten über die finanziellen Vorteile eines Erwerbs der angebotenen Immobilie zu beraten. Dass die Beratung nach den Umständen auch im Namen des Verkäufers erfolge, könne sich z.B. auch daraus ergeben, dass der Berater in den verwendeten Prospekten als Vertriebspartner des Verkäufers genannt ist, dass er vom Verkäufer zur Verfügung gestellte Berechnungsbeispiele verwendet oder dass der Verkäufer auf einen Kontakt mit dem Kaufinteressenten verzichtet und es dem mit dem Vertrieb beauftragten Berater überlässt, die Vertragsverhandlungen bis zur Abschlussreife zu führen.

Rechtsanwälte Dr. Leibold|Schmid, Stuttgart, Nürtingen, Wendlingen, Kirchheim unter Teck

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In Übergabeverträgen zur vorweggenommenen Erbfolge vereinbarte Unterlassungspflichten, die dem Übernehmer Verfügungen über das Vermögen eines übergebenen Betriebs insgesamt oder über dessen Grundvermögen untersagen, sind nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshof nichtig. Voraussetzung sei, dass der Übernehmer von dem Übergeber nicht die Zustimmung zu einer mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Wirtschaft zu vereinbarenden und den Zweck des Verfügungsverbots nicht wesentlich gefährdenden Verfügung (Veräußerung oder Belastung) verlangen kann.

Mit notariellem Vertrag vom 11. April 1980 übertrug die im Jahre 2007 verstorbene Mutter der Parteien ihren ¾ Miteigentumsanteil des zu einem Gut gehörenden Grundbesitzes im Wege vorweggenommener Erbfolge auf den Beklagten, dem bereits ¼ Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz gehörte. In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte dazu, die Grundstücke während eines Zeitraums von 35 Jahren, hilfsweise von 30 Jahren - mit Ausnahme einer Übertragung an leibliche, eheliche Abkömmlinge - nicht zu veräußern (§ 4 Nr. 1). Der Verstoß gegen das Veräußerungsverbot sollte den Rückfall der betroffenen Ländereien an den Veräußerer zur Folge haben (§ 4 Nr. 2). Das Veräußerungsverbot sollte nach dem Tod der Veräußerin fortbestehen und danach der Rückfallanspruch dem Kläger zustehen (§ 4 Nr. 3). Der Anspruch auf Rückübertragung sollte auch bei Eingriffen Dritter, wie Pfändungen, ebenso bei Verpfändungen wirksam werden (§ 4 Nr. 5). Zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs wurden die betroffenen Grundstücke mit Vormerkungen belastet. Nach Eintragung von Zwangssicherungshypotheken auf drei Grundstücken hat der Kläger von dem Beklagten die Rückauflassung eines dieser Grundstücke verlangt.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann der beklagte Übernehmer, soweit innerhalb der vereinbarten Frist nicht gegen das schuldrechtliche Veräußerungs- und Belastungsverbot verstoßen worden ist, nach Fristablauf von dem Kläger die Zustimmung zur Löschung der auf seinen Grundstücken eingetragenen Vormerkungen verlangen. Worauf dieser Anspruch beruht, könne offen bleiben. Das Verfügungsverbot sei jedoch nicht bereits infolge Zeitablaufs erloschen. Unterlassungsverpflichtungen nach § 137 Satz 2 BGB würden nicht nach 30 Jahren nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam. Ein in einem Übertragungsvertrag dem Übernehmer auferlegtes Verfügungsverbot nach § 137 Satz 2 BGB verstoße auch dann nicht gegen die guten Sitten, wenn es länger als 30 Jahre dauert. Die 35jährige Bindung des beklagten Übernehmers sei nicht unwirksam.

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Großeltern können ihren Enkeln im Wege der Ersatzhaftung Unterhalt schulden. Die Ersatzhaftung ist nicht bereits dann begründet, wenn der grundsätzlich zur Unterhaltszahlung verpflichtete Elternteil nicht leistungsfähig ist. Erforderlich ist auch, dass dem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar ist.

Drei durch ihre Mutter betreute minderjährige Kinder im Alter von 11, 9 und 6 Jahren aus Paderborn hatten von ihrem Großvater väterlicherseits Unterhalt verlangt, weil ihr Vater aufgrund einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit nur einen Teil des Kindesunterhaltes zahlen konnte. Die antragstellenden Kinder gehörten zum Haushalt der vom Vater getrennt lebenden Mutter, die im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung erwerbstätig war. Der Großvater ist dem Anspruch unter Hinweis auf einer der Mutter obliegenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit entgegengetreten.

Nach Meinung des Oberlandesgerichts Hamm hat der Großvater die Unterhaltszahlungen zu Recht abgelehnt. Ein Unterhaltsanspruch der Kinder sei nicht schlüssig dargelegt. Großeltern hafteten unterhaltsbedürftigen minderjährigen Kindern nur nachrangig nach den Eltern. Ihre Unterhaltspflicht komme erst in Betracht, wenn beide Eltern leistungsunfähig seien. Insoweit komme auch eine Verpflichtung des betreuenden Elternteils zur Leistung von Barunterhalt in Betracht. Diese sei ggfls. durch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu erfüllen und könne nur unterbleiben, wenn sie aus Gründen des Kindeswohls unzumutbar sei. An einer entsprechenden Darlegung fehle es im vorliegenden Fall. Auch wenn die Mutter drei minderjährige Kinder zu betreuen habe, sei die Notwendigkeit einer durchgehenden persönlichen Betreuung der Kinder nicht erkennbar, zumal das jüngste Kind bereits 6 Jahre alt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass der Mutter die Aufnahme einer über den Umfang einer geringfügigen Beschäftigung hinausgehenden, mindestens halbschichtigen Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des Barunterhalts der Antragsteller nicht möglich sei.

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Das Widerrufsrecht des Schenkers wegen groben Undanks des Beschenkten knüpft - nach der Entscheidung des Bundesgerichshofs - an die Verletzung der Verpflichtung zu einer von Dankbarkeit geprägten Rücksichtnahme auf die Belange des Schenkers an, die dieser vom Beschenkten erwarten darf.

Ob der Beschenkte diesen Erwartungen in nicht mehr hinnehmbarer Weise nicht genügt hat, sei aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Anhaltspunkte dafür, was der Schenker an Dankbarkeit erwarten kann, könnten dabei neben dem Gegenstand und der Bedeutung der Schenkung für die Vertragsparteien auch die näheren Umstände bieten, die zu der Schenkung geführt und deren Durchführung bestimmt haben.

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Eine erwachsene Tochter, die ihre fehlende unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht darlegen oder nachweisen kann, hat sich an den Heimkosten der Mutter zu beteiligen. Das hat das Oberlandesgericht Hamm entschieden und damit die erstinstanzliche Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Borken abgeändert.

Die 93 Jahre alte Mutter der 64-jährigen Antragsgegnerin lebt in einem Alten- und Pflegeheim . Für die durch Rente, Versicherungsleistungen und Vermögen der Mutter nicht abgedeckten Heimkosten gewährt der antragstellende Kreis Borken monatlich Hilfe zur Pflege in Höhe von 1.638 €.

An den vom Kreis Borken finanzierten Heimkosten haben sich zwei Brüder der Antragsgegenerin mit monatlichen Zahlungen von 704 € zu beteiligen, zwei ihrer Schwestern leisten keine Zahlungen, weil sie unstreitig leistungsunfähig sind. Von der Antragsgegnerin verlangt der Kreis Borken nach gesetzlichem Forderungsübergang des Anspruchs der Mutter auf Elternunterhalt eine monatliche Zahlung in Höhe von 113 €. Die verlangten Zahlungen hat die Antragsgegnerin unter Hinweis darauf verweigert, dass sie ab Februar 2008 nicht mehr leistungsfähig sei.

Das Oberlandesgericht Hamm hat die Tochter zur monatlichen Elternunterhaltszahlung in Höhe von 113 € verpflichtet. Der Unterhaltspflichtige habe seine Leistungsunfähigkeit darzulegen und ggf. auch nachzuweisen. Hierzu habe er die seine Lebensstellung bestimmenden Tatsachen wie Alter, Familienstand, Höhe seines Vermögens und Einkommens, Verbindlichkeiten, Werbungskosten und die sonstigen einkommensmindernden Posten vorzutragen. Schulde ein verheirateter Unterhaltspflichtiger Elternunterhalt, komme es für die Frage seiner Leistungsfähigkeit auf das Familieneinkommen an, weil der Unterhaltspflichtige den Unterhalt entweder aus seinem nicht nur geringfügigen "Taschengeldanspruch" gegen den Ehegatten oder aus seinen eigenen Einkünften schulde. Deswegen habe er auch zum Einkommen der anderen Familienmitglieder vorzutragen. Ihrer Darlegungslast habe die Tochter nicht genügt. Bereits deswegen sei von ihrer Leistungsfähigkeit zur monatlichen Unterhaltszahlung von 113 € auszugehen.

Sie habe nicht ausreichend dargelegt, welche Einkünfte aus Erwerbstätigkeit sie und ihr als selbständiger Versicherungsvertreter tätiger Ehemann erzielt hätten, auch nicht, welche Miete aus einem ihr gemeinsam mit ihrem Ehemann gehörenden Mietshaus eingenommen worden sei. Soweit sich die Tochter zur Begründung ihrer fehlenden Leistungsfähigkeit auf das steuerlich maßgebliche Einkommen berufe, habe sie versäumt, ihre Einnahmen und Ausgaben so darzulegen, dass die nur steuerlich beachtlichen Aufwendungen von den unterhaltsrechtlich erheblichen Aufwendungen abgrenzbar seien.

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Das hat das Verwaltungsgericht Stuttgart entschieden und die Klage einer Witwe gegen das Land Baden-Württemberg abgewiesen.

Die 1955 geborene Klägerin heiratete im September 1974 einen 1952 geborenen Kriminalobermeister. Im November 1975 verunglückte ihr Ehemann bei einem Dienstunfall tödlich und die klagende Witwe erhielt daraufhin vom Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg Witwengeld. Im März 1977 heiratete die klagende Witwe wieder, worauf ihr kein Witwengeld mehr gewährt und ihr eine Witwenabfindung ausbezahlt wurde. Diese zweite Ehe der Klägerin wurde im März 1993 rechtskräftig geschieden, worauf die Witwenrente der Klägerin aus der ersten Ehe nach den damals geltenden versorgungsrechtlichen Bestimmungen wiederauflebte und die Klägerin Witwengeld erhielt. Im Juni 1998 heiratete die klagende Witwe zum dritten Mal und erhielt wiederum eine Witwenabfindung. Im Oktober 2011 wurde auch die dritte Ehe der Klägerin rechtskräftig geschieden. Die Klägerin beantragte daraufhin erneut beim Landesamt das Wiederaufleben der Witwenversorgung nach ihrem ersten Ehemann. Dies lehnte das Landesamt ab und führte zur Begründung aus, nach dem seit 01.01.2011 in Baden-Württemberg geltenden Versorgungsrecht sei kein Aufleben von abgefundenen Witwengeldern vorgesehen und ihr könne kein Witwengeld mehr gewährt werden.

Hiergegen machte die klagende Witwe geltend, sie habe auf ihre Witwenversorgung vertraut. Sie hätte von einer weiteren Ehe abgesehen, wenn sie gewusst hätte, dass sie nach einem Scheitern der Ehe und einer rechtskräftigen Scheidung keine Witwenrente mehr erhalten würde. Ein Anspruch ergebe sich zudem aus dem Gleichheitsgrundsatz. So gut wie in allen anderen Bundesländern würden Witwen nach Auflösung einer Wiederverheiratung wieder Witwengeld erhalten, ebenso Witwen von Nichtbeamten.

Dem ist das Verwaltungsgericht Stuttgart nicht gefolgt und hat die Klage abgewiesen, da die Witwe keinen Anspruch auf Gewährung eines - wiederaufgelebten - Witwengeldes ab November 2011 nach ihrem ersten Ehemann hat. Das Landesbeamtenversorgungsgesetz von Baden-Württemberg enthalte im Gegensatz zur früheren Rechtslage keine Regelung über ein Wiederaufleben des Witwengeldes nach Wiederverheiratung der Witwe und nachfolgender Auflösung dieser weiteren Ehe. Dies widerspreche nicht höherrangigem Recht. Das Wiederaufleben des Witwengeldes für den Fall der Auflösung der neuen Ehe habe den Zweck gehabt, es der Witwe zu erleichtern, die neue Ehe einzugehen; ihr habe die Befürchtung genommen werden sollen, dass sie bei einer Beendigung der neuen Ehe unversorgt sein würde. Der klagenden Witwe sei zwar zuzugeben, dass dieser Zweck auch heute noch erreicht werden könnte. Es verstoße jedoch nicht gegen das beamtenrechtliche Alimentationsprinzip, wenn der baden-württembergische Gesetzgeber nunmehr davon abgesehen habe, aus diesem familienpolitischen Grund ein Wiederaufleben des Witwengeldes nach Auflösung einer neuen Ehe vorzusehen und auch keine Übergangsvorschriften geschaffen habe. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liege ebenfalls nicht vor. Die erste Föderalismusreform habe gerade bezweckt, den Ländern eigenständige und damit auch unterschiedliche Regelungen u.a. im Bereich der Besoldung und Versorgung zu ermöglichen. Allein der Umstand, dass die klagende Witwe nach ihren Angaben nicht geheiratet hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Anspruch später nicht wieder entstehe, begründe kein schutzwürdiges Vertrauen.

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Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die ordentliche Kündigung eines Girovertrags nach Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken 2002 nicht voraussetzt, dass eine private Bank eine Abwägung ihrer Interessen an einer Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den Interessen des Kunden an dessen Fortbestand vornimmt.

Der klagende Zeitschriftenvertrieb unterhielt bei der beklagten privaten Bank seit September 2006 ein Girokonto, das sie für ihren Geschäftsverkehr nutzte. Ihrer Vertragsbeziehung zur beklagten Bank lagen deren Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Banken 2002) zugrunde, die unter anderem folgende Klausel enthielten:

"19.Kündigungsrechte der Bank (1) Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Die Bank kann die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen, für die weder eine Laufzeit noch eine abweichende Kündigungsregelung vereinbart ist, jederzeit unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist kündigen (zum Beispiel den Scheckvertrag, der zur Nutzung von Scheckvordrucken berechtigt). Bei der Bemessung der Kündigungsfrist wird die Bank auf die berechtigten Belange des Kunden Rücksicht nehmen. Für die Kündigung der Führung von laufenden Konten und Depots beträgt die Kündigungsfrist mindestens sechs Wochen. […]"

Die beklagte Bank teilte dem klagende Zeitschriftenvertrieb unter dem 22. Juli 2009 mit, sie sehe sich "aus grundsätzlichen Erwägungen" nicht mehr in der Lage, die Kontoverbindung mit der klagenden Bank aufrecht zu erhalten, und kündigte mit einer sechswöchigen Kündigungsfrist.
Mit ihrer in beiden Vorinstanzen erfolglosen Klage begehrt die Bank festzustellen, der Girovertrag bestehe fort.
Der Bundesgerichtshof hat auf das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dabei waren im Wesentlichen folgende Überlegungen für seine Entscheidung maßgeblich: Mittels Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken 2002 sei ein ordentliches Kündigungsrecht wirksam vereinbart, auch wenn die Bestimmung der beklagten Bank nicht abverlange, ihr Interesse an einer Vertragsbeendigung mit dem Interesse des klagenden Zeitschriftenvertriebs an der Fortführung des Vertrages abzuwägen. Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken 2002 halte einer Inhaltskontrolle stand. Auch sei die Ausübung des Kündigungsrechts auf der Grundlage der Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken 2002 im konkreten Fall nicht verbots- oder treuwidrig gewesen. Insbesondere statuiere das vom Grundsatz der Privatautonomie beherrschte bürgerliche Recht keine über eine mittelbare Drittwirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes begründbare allgemeine Pflicht zur gleichmäßigen Behandlung, hier bei der Ausübung eines vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigungsrechts. Entsprechend obliege es der beklagten Bank nicht, eine Ungleichbehandlung des klagenden Zeitschriftenvertriebs im Verhältnis zu anderen Kunden mittels einer Angemessenheits- oder Verhältnismäßigkeitsprüfung sachlich zu rechtfertigen. Der konkrete Fall biete auch keine Besonderheiten, die eine Kündigung als rechtsmissbräuchlich bzw. als schikanös oder eine Kündigungsfrist von sechs Wochen als zu kurz bemessen erscheinen lassen.

Die Sache sei jedoch noch nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht, anstatt aufzuklären, ob die beklagte Bank bei Erklärung der Kündigung mit Schreiben vom 22. Juli 2009 wirksam vertreten war, die Klageerwiderung als erneute Kündigung interpretiert hat. Dabei habe es deren Wortlaut überdehnt. Der Bundesgerichtshof hat die Sache deshalb zur Prüfung der Vertretungsverhältnisse an das Berufungsgericht zurückgegeben.

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Seit der Reform des Unterhaltsrechts zum 1.1.2008 gilt im Bereich des nachehelichen Unterhalts der Grundsatz der Eigenverantwortung. Allerdings hat der geringer verdienende geschiedene Ehegatte einen Unterhaltsanspruch, wenn er mit seinen Einkünften den bisherigen Lebensstandard nicht aufrechterhalten kann. Das ist der sogenannte Aufstockungsunterhalt. Die Höhe berechnet sich nach der Differenzmethode. Dabei erhält der weniger verdienende geschiedene Ehegatte 3/7 des Unterschiedsbetrages zwischen den monatlichen Einkünften als Unterhalt.

Die heute 50jährige Ehefrau brach im Alter von 17 Jahren ihre Ausbildung zur Gärtnerin ab, weil das erste gemeinsame Kind geboren wurde. Nach der Eheschließung holte sie bis heute keine Berufsausbildung mit einem Berufsabschluss nach. Sie betreute vielmehr die beiden Kinder, übte verschiedene Nebentätigkeiten aus und absolvierte einige Weiterbildungsveranstaltungen. Derzeit kann sie monatlich 1.000 € verdienen. Der Ehemann ist vollschichtig als Kraftfahrer tätig und verdient rund 1.500 € monatlich.

Das Amtsgericht hat die Ehe, die über 30 Jahre hielt, geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt. Außerdem hat es der Ehefrau monatlich zu zahlenden nachehelichen Unterhalt zugesprochen. Gegen die Verpflichtung zur Unterhaltszahlung hat sich der Ehemann mit seiner Beschwerde gewendet. Er will keinen Unterhalt zahlen bzw. seine Verpflichtung auf einen angemessenen Zeitraum befristen. Er trägt vor, seine geschiedene Ehefrau wäre auch ohne die Ehe ohne Berufsabschluss geblieben.

Das Oberlandesgericht Brandenburg hat die Entscheidung des Amtsgerichts im Grundsatz bestätigt.

Zur Begründung haben die Richter ausgeführt, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau ohne die Ehe, die Kinderbetreuung und die in der Ehe praktizierte Rollenverteilung auch heute ungelernten Tätigkeiten nachgehen würde. Die Ehefrau habe sich bereits ein Jahr in der Berufsausbildung befunden und hätte sie nach allgemeiner Erfahrung auch abgeschlossen. Es sei davon auszugehen, dass sie als Landschaftsgärtnerin jedenfalls ein ähnlich hohes Einkommen wie ihr Ehemann hätte erzielen können. Der Ehemann müsse den in dem Einkommensunterschied liegenden ehebedingten Nachteil deshalb angesichts der über 30jährigen Dauer der Ehe unbefristet und ohne Abzüge ausgleichen.

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Was ist dem Erwerber zu raten, wenn der Bauträger in Insolvenz gefallen ist, er keinerlei Interesse mehr an dem Vertrag und dem Grundstück hat und etwaige Rückzahlungsansprüche durch eine Bürgschaft gesichert sind?

Hat noch keine Abnahme stattgefunden, richten sich die Ansprüche wegen Pflichtverletzung des Bauträgers nach Allgemeinem Schuldrecht.

In Betracht kommt:

1. Rücktritt nach § 323 BGB mit der Folge einer Rückabwicklung des Bauträgervertrages

Ist die Leistung fällig und hat der Erwerber fruchtlos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt, kann er vom Bauträgervertrag zurücktreten. Eine Fristsetzung wäre dann entbehrlich, wenn der Bauträger die fällige Leistung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Wenn der Erwerber den Rücktritt vom Vertrag erklärt, führt dies dazu, dass der gesamte Vertrag rückabgewickelt wird; insbesondere hat der Bauträger den vom Erwerber bereits erhaltenen Kaufpreis zurückzubezahlen. Die zugunsten des Erwerbs eingetragene Vormerkung wird gegenstandslos und dem Insolvenzverwalter steht ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung zu. Gegen diesen Anspruch steht dem Erwerber kein Zurückbehaltungsrecht zu (BGH ZIP, 2009, 428).

Deshalb ist es wichtig, dass vorab geklärt ist, ob der Rückzahlungsanspruch realisierbar ist. Oft dürften diese Ansprüche mittels einer Bürgschaft gesichert sein (Vertragserfüllungsbürgschaft, Bürgschaft nach § 7 MaBV). Fraglich ist aber, ob die Bürgschaft mit Erlöschen des gesicherten Anspruchs auch erloschen ist. Grundsätzlich ist dies die Folge der Akzessorietät der Bürgschaft. Sie besteht nur, wenn und soweit der gesicherte Anspruch besteht. Aber ausnahmsweise bleibt die Bürgschaftsforderung trotz Erlöschens der Hauptschuld bestehen, wenn dies der Zweck der Bürgschaft erfordert. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Bürgschaft zu Sicherung des Gläubigers vor dem Vermögensverfall des Schuldners schützen soll (Sprau in Palandt, § 765 BGB, Rn. 29a).Hierauf kann sich der Erwerber somit berufen. Außerdem haftet die Bürgschaft für alle Ansprüche aus Nichterfüllung im weitesten Sinne, auch für den Fall der Rückabwicklung.

Bei einem Rücktritt vom Bauträgervertrag ist ferner zu beachten, wie sich ein solcher Rücktritt auf die Rechte des Erwerbers gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank auswirkt, wenn für die Bank eine Grundschuld auf dem Grundstück eingetragen ist. Da mit dem Rücktritt vom Bauträgervertrag auch die Lastenfreistellungserklärung der Bauträgerbank gegenüber dem Erwerber entfällt, verbleiben der Bauträgerbank nicht nur das Grundpfandrecht am Baugrundstück und die Verwertungsmöglichkeit des mit den Mitteln des Erwerbers darauf erbrachten Bauträgerobjekts, sondern zusätzlich die eingezahlte Vergütung des Erwerbers. Der Erwerber hat demnach keinen Anspruch gegen die finanzierende Bank des Bauträgers sondern lediglich einen Anspruch gegen den Bauträger selbst.

Ein erklärter Rücktritt lässt di3e Auflassungsvormerkung des Erwebers als sein Sicherungsmittel entfallen. Der Insolvenzverwalter hat einen Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB, gegen den der ERweber auch im Rückabwicklungsschuldverhältnis lein Zurückbehaltungsrecht, zumal die Gewährung einer Auflassungsvormerkung keine Leistung des Bauträgers darstellt und die Korrektur des Grundbuchs nicht im Wege eines Erfüllungsverlangens nach § 103 InsO eingefordert wird,BGH ZIP, 2009,428). Ansonsten besteht immer noch Streit darüber, ob und inwieweit auf das Rückgewährschuldverhältnis § 103 InsO anzuwenden ist. Im Gegensatz zum IX. Senat scheint dies jedoch für den II.Zivilsenat selbstverständlich zu sein.Obwohl es in seiner Entscheidung BGH II ZR 93/09 im Ergebnis nicht ankam,stellt der BGH fest,dass der Kläger eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus dem Rückgewährschuldverhältnis auf der Basis des § 103 Abs.2,S 1 InsO analog nicht angemeldet habe. Über den Rücktritt wird ein Rückabwicklungsverhältnis konstituiert, das auch die Rückerstattung der Grunderwerbsteuer ermöglicht (§ 16 GrEstG).

2. Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280, 281 BGB

Der Erwerber wird nach dem Schadensersatzverlangen so gestellt, als ob er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte.

Vor diesem Verlangen muss der Erwerber dem Bauträger erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt haben. Danach ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.

Der Schadensersatz statt der ganzen Leistung umfasst neben der Erstattung sämtlicher Schäden insbesondere auch die Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung des Bauträgers an den Erwerber. Hierfür ist aber zusätzlich erforderlich, dass der Erwerber an den bereits erbrachten Teilleistungen des Bauträgers kein Interesse mehr hat (im Streitfall trägt hierfür der Erwerber die Beweislast).

Deshalb sind auch hier -wie beim Rücktritt- wirtschaftliche Überlegungen über die Leistungsfähigkeit des Bauträgers anzustellen. Auch dieser Anspruch ist bei Vorliegen einer Vertragserfüllungsbürgschaft durch die Bank oder eine Versicherung gesichert. Manche Vertragserfüllungsbürgschaften enthalten hier den Zusatz, dass Anzahlungen nicht abgesichert sind. Derartige Bürgschaften sollten von Bauherren / Erwerbern zurückgewiesen werden, weil sie an einem bereits im Anfangsstadium steckengebliebenen Bau kein Interesse haben können und die Anzahlungen fehlinvestiert sind.Ansonsten widersprechen derartige Einschränkungen auch § 7 MaBV, soweit dieser eingreift.

3. Kündigung

In Betracht kommt auch noch eine Kündigung des Vertragsverhältnisses nach § 649 BGB.

Diese Kündigung kann vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt werden. Diese Vorgehensweise ist eher nicht zu empfehlen, da der Insolvenzverwalter Ansprüche nach § 649 S. 2 BGB gegenüber dem Erwerber geltend machen kann, ohne dass dieser mit eigenen Ansprüchen aufrechnen kann (Gollnik in Bau- und Architektenrecht Fachanwaltskommentar, § 103 InsO, Rn. 14).

Wenn derartige Konstellationen anstehen, fragen Sie bitte.

Maßgebend kann nur eine Beurteilung im Einzelfall sein.

Rechtsanwälte Dr. Leibold|Schmid, Stuttgart, Nürtingen, Wendlingen, Kirchheim unter Teck

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Noch immer gehen die Wogen hoch, wenn ein Gläubiger erst im Prozess vom anhängigen Insolvenzverfahren des Schuldners erfährt. Wer trägt jetzt die Kosten des Rechtsstreits, wenn die Rücknahme der Klage unausweichlich wird ?

Bisher kann der Gläubiger auf eine verständnisvolle Haltung der Gerichte hoffen. Schließlich sei der Schuldner in Verzug und habe die Klage provoziert, so dass dem Schuldner im Regelfall auch die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen seien, wenn der Gläubiger die Klage zurücknimmt. Auch der Blick in die Insolvenzregister sei nicht geschuldet.

Betroffene Gläubiger sollten hierauf jedoch nicht für alle Zeit bauen. Ein Wandel der Rechtsprechung ist nur eine Frage der Zeit.

Gem. § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO bestimmt sich im Falle einer Klagrücknahme die Pflicht zur Übernahme der Prozesskosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, wenn der Klageanlass vor Rechtshängigkeit wegfällt. Diese Regelung des § 269 Abs.3, S.3 ZPO wird im Fall der Rücknahme einer Klage nicht nur für den Zeitraum des Wegfalls der Klagveranlassung zwischen Anhängigkeit und Zustellung der Klage, sondern auch auf den Wegfall des Klagveranlassung in der Zeit vor Einreichung der Klage angewendet (Zöller/Greger, ZPO, 29, Aufl., § 269 Rn. 8 c; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rn. 53; OLGR München 2004, 218; Thüringer Oberlandesgericht Beschl. v. 03.06.2011 - 4 W 248/11 zitiert nach Juris; KG NJW-RR 2009, 1411; LG Düsseldorf NJW-RR 2003, 213).

Auch in denjenigen Fällen, in denen sich die Erbringung der geschuldeten Leistung und die Einreichung einer Klage zeitlich überschneiden, spreche die Prozessökonomie, so die ganz herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung, für eine Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO. Voraussetzung für eine Billigkeitsentscheidung zu Gunsten des Klägers sei allerdings stets, dass der Kläger vom Wegfall des Klagegrundes schuldlos erst nach Einreichung der Klage Kenntnis erhält (Zöller/Greger, ZPO, 29, Aufl., § 269 Rn. 8 c; Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rn. 53; OLGR München 2004, 218; Thüringer Oberlandesgericht Beschl. v. 03.06.2011 - 4 W 248/11 zitiert nach Juris; KG NJW-RR 2009, 1411; LG Düsseldorf NJW-RR 2003, 213). Trotz des in keiner Weise einschränkenden Wortlauts der Norm sind jedoch die Oberlandesgerichte Brandenburg (Beschl. v. 13.09.2011 - 6 W 73/11, zitiert nach Juris) und Frankfurt (Beschl. v. 06.01.2004 - 25 W 78/03, zitiert nach Juris) anderer Ansicht. Offen gelassen hat dies das OLG Hamm (NJW-RR 2011, 1563). Das Oberlandesgericht Brandenburg meint, vor Anhängigkeit des Verfahrens falle es grundsätzlich in die Risikosphäre eines Antragstellers, ob, wann und unter welchen Umständen er seinen Anspruch geltend machen will. Genau dies ist auch die Auffassung des OLG Frankfurt.

Der Kern des Streits besteht somit in der Gleichstellung von vor Einreichung der Klage eintretenden Tatsachen mit direkt auf den Prozess einwirkenden Tatsachen, die sich nach Anhängigkeit ereignen, wobei deren Kenntnis in beiden Alternativen nach Anhängigkeit einsetzt. Bei den letzteren handelt es sich aus Sicht des Klägers um objektiv und subjektiv unabwendbare, bei Ereignissen vor Anhängigkeit jedoch um zumindest objektiv abwendbare Tatsachen. In der ersten Alternative wird dem Kläger eine Reaktion unausweichlich aufgezwungen, in der zweiten wäre sie zumindest objektiv vermeidbar gewesen. Die h.M. fängt diese zu trennenden Konstellationen durch das Kriterium der „Schuldlosigkeit“ auf, wendet dieses Kriterium allerdings nicht durchgängig an. Der h.M. ist zuzugeben, dass der „schnell“ klagende Gläubiger nicht per se kostenrechtlich privilegiert sein kann, nur weil dessen Informationszuwachs über nach Klageinreichung eintretende Ereignisse immer unausweichlich ist, andererseits derjenige Gläubiger benachteiligt wird, der dem Schuldner noch die Chance zum Verhandeln und damit – zum möglichen Nachteil des klagenden Gläubigers – auch die Gelegenheit gibt, in Sicht auf potentiell die Klagveranlassung betreffende Gründe Intransparenz zu schaffen. Dies gilt namentlich bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Diesem Gläubiger hilft die h.M. damit, dass die Kosten des Rechtstreits in der Regel dem Schuldner auferlegt werden, weil bei Einreichung der Klage noch bestehende Erfolgsaussicht vor Zustellung weggefallen ist und der Schuldner die Klageerhebung provoziert hatte. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn er sich im Verzug befand (allgemeine Meinung in Rechtsprechung und Literatur, etwa OLGR München 2005, S. 57 f., 58; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. 2005, Rdn. 16 zu § 269; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl. 2005, Rdn. 13 zu § 269).

Dies ist aber nicht nachvollziehbar, weil es in Fällen der Unkenntnis einer Insolvenzeröffnung auf den Schuldnerverzug nicht ankommt. Unter dem Wegfall der Klageveranlassung im Sinne des § 269 Abs.3, S.3 ZPO wird nach der h.M. in Rechtsprechung und Literatur mehr verstanden als nur der Grundfall eines Wegfalls des materiellen Klagegrundes durch Erfüllung der eingeklagten Schuld. Dies gilt etwa für einen Verlust der Parteifähigkeit einer vermögenslosen Gesellschaft nach Löschung von Amts wegen (hierzu Erbacher, "Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit" ?, S.67 mit einem Fall, angelehnt an BGH NJW 1982, S.238), jedoch ganz besonders für den hier interessierenden Wegfall des Rechtsschutzinteresses nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der im Blickpunkt dieses Beitrags steht.

Zwar ist die Insolvenzeröffnung ein in der Sphäre des Schuldners angesiedelter Umstand, mit dem der Klage der Boden entzogen wird, was einen ähnlich akzidentellen Charakter hat wie die Erfüllung der Schuld (§ 362 BGB) zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit. Grund dafür, dass eine Fortsetzung des Klageverfahrens nicht mehr möglich ist und insoweit dem Gläubiger ein Schaden zu entstehen droht, ist aber nicht der Verzug des Schuldners (§ 286 BGB) als Umstand im Schuldverhältnis zwischen klagendem Gläubiger und dem Schuldner, sondern die die kollektive Rechtsverfolgung auslösenden Insolvenzgründe gemäß § 16 InsO, die mit der Verfahrenseröffnung zum Tragen kommen. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen (§ 80 Abs. 1 InsO). Eine gleichwohl gegen den Schuldner erhobene Klage ist unzulässig, weil ihm die passive Prozessführungsbefugnis und dem Gläubiger, der seine Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfahren realisieren kann (§ 87 InsO), das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 10 Rn. 4; MünchKomm-InsO/Schumacher, 2. Aufl. Rn. 42 vor §§ 85 bis 87; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 10.40). Die Partei- und Prozessfähigkeit des Schuldners (§§ 50, 51 ZPO) wird jedoch durch die Insolvenzeröffnung nicht berührt (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260). Ein Schuldnerverzug erspart es daher dem Gläubiger nicht, zu überprüfen, ob Klageveranlassung oder die Veranlassung besteht, die Forderung im Insolvenzverfahren anzumelden. Auch der Rekurs auf angebliche Informationspflichten des Schuldners, gewissermaßen als Ersatz für das Kriterium eines klageprovozierenden Verzuges, deren Verletzung auf der Basis des § 241 Abs. 2 BGB einen Schadenersatzanspruch auslösen würde, ist verfehlt. Die deutsche Insolvenzordnung sieht im Gegensatz etwa zum amerikanischen Recht weder die öffentliche Bekanntmachung von Insolvenzanträgen noch deren individuelle Mitteilung an bekannte Gläubiger vor. Dies wird in der Rechtsprechung bislang nicht gesehen (z.B. OLG Karlsruhe 14 W 66/06).

Anders wird man Fälle zu würdigen haben, in denen der Schuldner Verhandlungsbereitschaft signalisiert, „hinter dem Rücken“ des Gläubigers jedoch Insolvenzantrag stellt. Letztlich kann eine angebliche Verletzung von Informationspflichten in Sicht auf die Insolvenzantragstellung dahinstehen. Soweit es in einzelnen Entscheidungen heißt, dass ein Gläubiger von einer Klageerhebung abgesehen hätte, wenn der Schuldner auf eine erfolgte Ankündigung, die Forderung nunmehr gerichtlich geltend zu machen, nicht geschwiegen, sondern darauf hingewiesen hätte, dass ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde, so kann dies in keinem Falle überzeugen. Die Information über die Stellung eines Insolvenzantrages ist eine brüchige Basis für die Entscheidungsfindung eines zur Klage bereiten Gläubigers. Wird der Antrag vom Insolvenzgericht zurückgewiesen oder der Antrag zurückgenommen, bleibt dem Gläubiger das Rechtsschutzbedürfnis für das Klageverfahren erhalten. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens mit der Folge einer Beweislastumkehr greift nicht ein (zu dieser Vermutung siehe BGHZ 124,151,159 f ), weil das Abstehen von einer gerichtlichen Geltendmachung keinesfalls zwingend ist.

Wird das Insolvenzverfahren hingegen tatsächlich eröffnet, erfolgt die Bekanntmachung gem. § 9 InsO in einem allgemein zugänglichen Informationssystem mit der Folge, dass ein mögliches Informationsdefizit des Gläubigers nur in einem engen Zeitfenster als „schuldlos“ angesehen werden kann. Dabei kommt es im System des § 269 Abs.3, S.3 ZPO nicht darauf an, ob ein Gläubiger *verpflichtet* ist, das einschlägige Informationssystem zu nutzen. Entscheidend ist die Parallelwertung zur Frage der Beherrschbarkeit des Risikos, ausgehend vom Grundfall einer Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit. In dieser Zeit ist das Vorliegen einer Klageveranlassung im weitesten Sinne nach dem Motto „alea iacta est“ für den Kläger nicht mehr beherrschbar. Das Abstellen auf Verzug als Klageprovokation oder die Verletzung von Informationspflichten lässt die „Tür zu weit offen“ und führt ohne den Fall der Not zu Wertungswidersprüchen. Erfolgt nämlich die Verfahrenseröffnung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit, somit genau in dem Stadium, in welchem der Gläubiger des höchsten Schutzes bedarf, wäre ein Schadensersatzanspruch aus Verzug oder Verletzung von Informationspflichten, dies bei Unterbrechung des Klageverfahrens und des Verfahrens zur Herbeiführung eines Beschlusses nach § 269 Abs. 3 ZPO gemäß § 240 ZPO, notgedrungen eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO, mit der Folge, dass sich die „ratio legis“, dem Gläubiger ein weiteres Klageverfahren zur Geltendmachung seines Kostenerstattungsanspruches zu ersparen (vgl. BT-Drucksache 14/4277, S.81; BGH NJW RR 2005,217, BGH NJW 2005,1662) schon nicht mehr realisieren kann. Der klagende Gläubiger müsste vielmehr seinen materiellen Kostenerstattungsanspruch im Insolvenzverfahren anmelden und notfalls auf Feststellung zur Insolvenztabelle klagen (§§ 189,190 InsO). Sehr ökonomisch ist dies nicht.

Liegt die Verfahrenseröffnung jedoch vor Anhängigkeit der Klage, ist also die Klage unzulässig von Anfang an, was ebenfalls durch den Wortlaut von § 269 Abs.3, S.3 ZPO gedeckt ist, wäre die Klage ebenfalls durch Verzug provoziert; der Kläger erhielte aber mangels Unterbrechung gemäß § 240 ZPO einen Kostentitel, den er während der Dauer des Insolvenzverfahrens eingeschränkt (§ 89 Abs.2 InsO), aber nach Abschluss desselben in voller Höhe vollstrecken könnte und dies selbst dann, wenn dem Schuldner in Sicht auf die Hauptforderung, mit der er in Verzug geriet, Restschuldbefreiung erteilt würde. Denn die Restschuldbefreiung nach deutschem Recht umfasst schon nach dem Wortlaut der einschlägigen Norm keine Verbindlichkeiten, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen (§ 301 Abs.1, S.1 InsO). Dies ist aber in Sicht auf den Kostenerstattungsanspruch nach § 269 Abs.3, S. 3 ZPO gerade der Fall.

Anders könnte dies jedoch im Rahmen einer Restschuldbefreiung gelten, die als „Certificate of Discharge“ nach sec. 279 ff. Insolvency Act 1986, für England und Wales, ausgesprochen wurde. Das „Certificate of Discharge“ dehnt gem. sec. 382, 1b) Insolvency Act 1986 die Restschuldbefreiung auch auf Verbindlichkeiten aus, die aufgrund der Hauptverbindlichkeit entstanden sind, dies auch zeitlich nach der Verfahrenseröffnung (ablehnend, mit sehr knapper Begründung, insbesondere ohne Diskussion des sog. „Fresh Start“-Arguments, OLG Stuttgart 9W 32/11, unveröffentlicht). Ein Gläubiger kann sich daher unabhängig vom Verzug des Schuldners je nach Zeitpunkt der Klageinreichung mit Blick auf die prozessökonomische Realisierung eines etwaigen materiellen Schadensersatzanspruchs besser oder schlechter stellen. Wer mit der h.M. die Anwendbarkeit des § 269 Abs.3, S.3 ZPO auch auf die Zeit vor Anhängigkeit ausdehnt, wird daher um das Kriterium der Unabwendbarkeit (anstatt der viel zu weit verstandenen Schuldlosigkeit) von mit der Klage verbundenen Risiken auch in Bezug auf deren Zulässigkeit nicht herumkommen. Die Überakzentuierung des materiellen Kostenersatzes täuscht im Rahmen der bisherigen h.M. darüber hinweg, dass die Vermeidung eines diesbezüglichen Zweitprozesses nur ein Gesichtspunkt ist, der im Rahmen des § 263 Abs.3, S.3 ZPO zum Tragen kommen kann.

Auch im Rahmen eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs kann es auch der letztlich entscheidende Gesichtspunkt sein, ob und inwieweit der Kläger für die Schaffung der Prozessvoraussetzungen verantwortlich bleibt, auch wenn Verzug und Klagveranlassung vorliegen. Schließlich schützt Verzug den Gläubiger auch nicht davor, sonstige Zulässigkeitsanforderungen an eine Klage zu wahren. Erst der letzte objektiv und subjektiv mögliche, aber vergebliche Blick in ein Insolvenzregister desjenigen Staates, in dem sich der Schuldner aufhält bzw. im Rahmen der Dauer des Schuldverhältnisses aufgehalten hat, dies vor Aufgabe der Klage zur Post oder vor Einwurf in den Gerichtsbriefkasten, rechtfertigt daher die Gleichstellung von Anhängigkeit der Streitsache eintretenden Ereignissen mit direkt auf den bereits anhängigen Prozess einwirkenden Tatsachen. Sicher ist sicher.

Rechtsanwälte Dr. Leibold|Schmid, Stuttgart, Nürtingen, Wendlingen, Kirchheim unter Teck

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